משום שיש ספק אם היה מום במקח, יכול לטעון השוכר קים לי דהוי ספיקא דדינא, שיש מום במקח, ואיני חפץ בשכירות כזה והוי מקח טעות, ובמקח טעות אינו חייב לשלם רק כפי מה שנהנה, דהיינו רק על הזמן שהשתמש בדירה, כפי שכירות על ימים במחיר המקובל בשוק, ועל הימים שלא השתמש בדירה ועדיין לא הודיע למשכיר, חייב לצאת ידי שמים כפי המחיר המקובל בשוק, ואחר שיצא מהדירה, פטור השוכר מלשלם משום שיש לשוכר טענת מום במקח, ואי אפשר להוציא ממנו כסף עבור תשלום השכירות מה שלא השתמש בדירה.

הרחבת הדברים:

יש לדון בזה כמה ענינים וכדלהלן,
א. בשכירות בית אם יש בו דין אונאה ומום במקח.
ב. האם הריח של הסיגריות, שנרגש בלי התרסיס של מפיץ ריח, הוי מום במקח, והשוכר יכול לחזור מהשכירות, או המשכיר יכול לטעון אני רוצה להמשיך השכירות ע"י מפיץ ריח.
ג. בזה שסיכמו שחותמים חוזה ולא חתמו, האם כשלא חתמו חוזה ונכנס השוכר לגור בו, הוי כתחילת שכירות, או לא.
ד. האם וכמה כמה צריך לשלם על הימים שהשתמש עם החדר, ועל הימים שעברו ולא הודיע עדיין למשכיר שעוזב החדר, ועל שאר הימים עד סוף הזמן שסיכמו ביניהם.

אונאה ומום בקרקעות ובשכירות בית
א. כתוב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן רכז סעיף לב) כשם שאין לקרקעות אונאה, כך שכירות קרקע אין לו אונאה, אפילו שכר טרקלין גדול בדינר לשנה, או רפת קטנה בדינר בכל יום, אין לו אונאה. וכן כתב הרמ"א בשולחן ערוך חושן משפט (סימן שטו סעיף א) ואין אונאה לשכירות קרקע, כמו במכירת קרקע. וכתב הסמ"ע (סימן רכז ס"ק נח) המחבר אזיל לטעמו שפסק (שם סעיף כ"ט) בקרקע אפילו שוה אלף בדינר אין בו אונאה, אבל לרמ"א שכתב ויש אומרים (שם) דוקא עד פלגא, א"כ עד פלגא אין בו אונאה ויותר מפלגא יש בו אונאה, ובפלגא לדעת הסמ"ע (שם סק"נ) יש בו אונאה, ולדעת הש"ך (שם ס"ק יז וסימן סו ס"ק קכב) לדעת הרמ"א והראשונים אין בו אונאה בפלגא, וכתב בשם שו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן שעו) שפסק דהוי ספיקא דדינא אם יש אונאה בקרקעות, ולכן אם תפס לא מפקינין מיניה, והכרעת הש"ך (שם) דאין אונאה לקרקעות כשיטת המחבר,
ובספר נחלת צבי (סימן רכז סל"ב) מדייק על פי דברי התוספות (ב"מ נז.) דוקא במטלטלין דכתיב בהו ממכר יתירא אמרינן דשכירות כמכר לענין אונאה, אבל בקרקע דלא כתיב בה ממכר יתירא לא הוי כמכר, ולכן אף דמכר בפלגא אית ביה אונאה, בשכירות קרקע לא יהיה כלל אונאה, וביאר בזה מפני מה לא השיג הרמ"א ע"ד השו"ע הנ"ל שכתב דאין אונאה בשכירות אפילו שוה דינר באלף, דלא כהסמ"ע, וכתב המרדכי (ב"מ סימן ש"ה) בשם רבנו ברוך ז"ל בשכירות מקרקעי לא נקנה כמכירת קרקע, ובנחלת צבי (שם) כתב, שיש מי שלמד מדברי המרדכי, בשכירות בית יש חולקים וס"ל שיש בו דין אונאה, ודחה דבריו,
וכתוב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן רכז סעיף ד) היתה אונאה יתירה על השתות כל שהוא, כגון שמכר שוה ששים בחמשים פחות פרוטה, בטל המקח,
וכתב בכנסת הגדולה חושן משפט (הגהות בית יוסף סימן רכז אות לא) מי שיעיין בהלכות הרי"ף ובפסקי הרא"ש, יראה שלש מחלוקות בדבר, איכא מאן דס"ל דאף על גב דאין להם אונאה ביטול מקח יותר משתות יש להם, ואיכא מאן דס"ל דאין להם ביטול מקח אלא עד פלגא, והרב אלפסי ז"ל כתב דאין לקרקעות אונאה כלל אפילו אינו שוה מנה במאתים, ובנידון דידן לסברת רוב הפוסקים הויא אונאה כיון שנתאנה המוכר יותר מפלגא,
וכתוב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן רכז סעיף לה) השוכר את הכלים או את הבהמה, יש להם אונאה, שהשכירות מכירה בת יומא היא, ואם יש בה אונאה שתות או יותר, בין שנתאנה שוכר בין שנתאנה משכיר הרי זה מחזיר אונאה, ואפילו לאחר זמן מרובה. וכתב הסמ"ע (שם ס"ק סד) בתרומת הדשן (סימן שי"ח) כתב בשכר פועל עם סוס ונתאנה יותר משתות, דמה שמגיע על הסוס יש בו אונאה, וכמ"ש הרמ"א (סעיף ל"ג), וכתב שם דא"א לחזור בו ואפילו אם יש בו יותר משתות, מאחר שכבר נעשית המלאכה, ונראה דהכא נמי מיירי בכה"ג, משו"ה כתב, או יותר, מחזיר אונאה, ולא כתב דביותר מבטל השכירות לגמרי אם ירצה כדין מקח, כיון דשכירות ליומא ממכר הוא, ומסביר הסמ"ע (שם ס"ק סה) בשם המגיד משנה (מכירה פי"ג הי"ז) ולא נתנו בזה שיעור בכדי שיראה לתגר או לקרוביו, דדוקא בקנין מטלטלין שהן בידו, שייך בהו לומר דהו"ל להראותן ומדלא הראה אמרינן מחל, ואין דרך כן בשכירות, ובפרישה חילקתי דבשכירות, כיון דאינה משתלמת אלא לבסוף, אין מדרכו להראותו עד לעת תשלומין, וכבר עבר זמן מרובה, תו לא חלקו,
וכתב הרמ"א (סימן שיד סעיף א) ואף על פי שנכנס שם השוכר וראה שלא היו שם דברים אלו, (דלתות חלונות וכדומה) לא אמרינן דנתפייס במה שראה, אלא על המשכיר לתקן. ומפרש הסמ"ע (שם סק"ו) ולא אמרינן דנתפייס פירוש, אלא אמרינן שסמך על הפשיטות שבית השכיר לו ואין שם בית עליו בלא תיקון כל אלו,
וכתב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן רלב סעיף טו) המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה, ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל, ואם היה חצר ודר בו, צריך להעלות לו שכר, וכתב הסמ"ע (שם ס"ק לג) בשם העיר שושן שכתב ז"ל, דאם לא כן הוא כריבית, דכיון שנתבטל המקח מעיקרא ה"ל הדמים הלואה גביה, והפירות שאכל הן בעד דמי המעות שהיו בידו בטלים. וגם דמי שכירות החצר שכתבו שצריך להעלות לו, כתב בעיר שושן דהוא מהאי טעמא. והאריך הסמ"ע להקשות על זה ומסיק, לכן נראה פשוט דלאו מטעם ריבית הוא, אלא כיון דהמקח בטל מעיקרו הפירות שאכל או שכר השכירות דחצר שדר בו יהיה בגזל בידו, ומשו"ה אף אם עדיין לא נתן לו דמי הקניה צריך להחזיר לו הפירות ושכר החצר, וכן בההוא דאכל פירות לאחר ג' שנים אילו ידע שלא נחלט השדה בידו לא היה מניחו לאכול, משו"ה אף אם כבר אכלה אם אינו מחזירן הוה כמחזיק בשל חבירו בגזל, וזה ברור, והשתא אתי שפיר דלא אשתמיט ברמב"ם ובטור ובמ"מ ובהמחבר שו"ע והרמ"א ז"ל לכתוב חד מינייהו טעם דריבית בדין זה, ובנתיבות המשפט (שם חדושים ס"ק יד) כתב, ועיין ביאורים (סק"ה) דאפילו אם הוא גברא דלא עביד למיגר רק שהחצר קיימא לאגרא, ג"כ חייב, ומ"מ צ"ע.
וכתוב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן רלב סעיף ה) ראובן שמכר לשמעון בתים שיש לו בעיר אחרת, וקודם גמר המקח נכנסו עובדי כוכבים בבתים וקלקלו קצת מקומות ועשנו הכתלים ועקרו דלתות הבית והחלונות, ורוצה שמעון לחזור בו, וראובן טוען שכיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזיר הבית לקדמותו ויקיים המקח, הדין עם ראובן, ומפרש הרמ"א, שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית, וכן מום שאינו בגוף הבית, כגון שיש לאחר דרך עליו או אמת המים עוברת שם, מסלק המום והמקח קיים, אבל אם המום בגוף הבית, כגון שאמר לו שיש לו כותל שלם, ונמצא רעוע, אינו יכול לבנות לו כותל שלם, ומסביר הנתיבות המשפט (שם חדושים סק"ז) כל שיכול לתקן המום שיחזיר הבית לקדמותו בהדמים שינכה לו, ולא יהיה נחשב כפנים חדשות שיהיה נחשב כדבר שלא בא לעולם, מנכה לו מן הדמים, אבל בכותל שלם ונמצא רעוע, כשיתקן אותה ויבנה פנים חדשות באו לכאן, והוי כדבר שלא בא לעולם לכך המקח בטל,
לפי"ז בשכירות חדר שהוא קרקע, מחלוקת אם יש בו דין אונאה, וכן מחלוקת כשאינה בחצי מהמחיר של השכירות המקובל בשוק, וכן מחלוקת כשאינה ביותר מחצי מהמחיר המקובל, ולכן כל זמן שלא שילם עדיין השכירות יכול לטעון השוכר קים לי שיש בזה דין אונאה כשאינה משיעור פלגא ויותר, וכמו במטלטלין כשאינה ביותר משתות בטל מקח, וחוזר מהשכירות, אפילו לאחר זמן מרובה, וכשלא שילם עדיין השכירות משלם למשכיר על הימים שהשתמש, כמחיר המקובל בשוק,
ואם נמצא מום בשכירות יכול לחזור בו אפילו לאחר זמן, ודוקא כשאין המשכיר יכול לתקנו, וכשהשתמש עם השכירות משלם שכרו, כפי המחיר המקובל בשוק, משום איסור גזל, ואם הוא גברא דלא עביד למיגר, לסברת הנתיבות משלם שכרו ונשאר בצ"ע, ואם המשכיר יכול לתקנו, ורוצה לתקנו יכול המשכיר לתקנו, רק מנכה לשוכר הדמים כפי הערך של הנזק עד שיתקננו.
גדר מום במקח, וריח של סיגריות.
ב. כתוב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן רלב סעיף ו) כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזירים בו מקח זה, מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום, ה"ז אינו מחזיר בו אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם, על מנהג המדינה הוא סומך, כל הלוקח סתם, אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום.
וכתב הרמ"א חושן משפט (סימן שלא סעיף א) ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים, אבל דבר שאינו נעשה רק פעם אחת או שני פעמים אינו קרוי מנהג,
וכתוב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן רלב סעיף יט) המוכר ביצים לחבירו ונמצאו מוזרות (ופירוש שהתחיל להתהוות בו צורת האפרוח) שאינם ראויים לאכילה, הוי מקח טעות ומחזיר את הדמים, ועכשיו לא נהגו כן, ומנהג מבטל הלכה,
וכתב הרמ"א חושן משפט (סימן רלג סעיף א) מכר לו בשר בחזקה שהוא מין איל מסורס, ונמצא שאינו מסורס, המקח קיים ומחזיר לו אונאתו, וכתב בנתיבות המשפט (באורים סק"ג) לשיטת הרמ"א הוא הדין כל דבר שנראה לב"ד שאין קפידא כל כך המקח קיים, לכאורה נראה דהעיקר כדברי הב"ח (סעיף א) דהר"ן (קדושין י"ז: מדפי הרי"ף) גבי אחין שחלקו סתר זה, וכתב הב"ח, דבר תימה פסק התרומת הדשן, דאין לך מום גדול מזה, ותו דאיך מאכילים לאדם בעל כרחו דבר שאינו מקובל על נפשו, ותו דהלא התנה עמו בפירוש שיהא מאיל מסורס וכשאינו מסורס אינו חפץ לקנותו, ודמי לחטין יפות ונמצאו רעות דלוקח יכול לחזור, ובודאי נשמט מהתרומת הדשן דברי הר"ן, ומסיק הנתיבות דהוי ספיקא דדינא, וכן פסק בשער משפט (סק"א) דהוי ספיקא דדינא, ובערוך השולחן (חו"מ רלג ס"ד) כתב, ויש מי שכתב דהוי ספיקא דדינא, אבל הלכה כרבים וכן מסתבר, דהיינו לדעתו יש למתאנה את הזכות לביטול המקח, ובספר מחנה אפרים (אונאה סימן ו) מסיק שעיקר תלוי בקפידא, אם אין הלוקח רוצה להשתמש עם הדבר שקנה, משום שיש בה מום, אפילו יכול לתקנו ע"י הוצאות ממון, אינו יכול המוכר להכריחו לתקנו, והוי מום במקח ומקח טעות, וכן מסיק בספר ושב הכהן (סימן סד והביאו הפתחי תשובה סימן רלג סק"ב),
וכתב הרמ"א (שם) אלא אם כן ידוע שהלוקח אסטניס שאינו אוכל כלל בשר איל שאינו מסורס, והוא הדין בכל כיוצא בזה, ומסביר הסמ"ע (שם סק"ה) אם הלוקח אסטניס דאז ה"ל לגביה כמכר לו יפות ונמצאו רעות דהלוקח חוזר בו, וכתב הנתיבות המשפט (חדושים סק"ה) וצ"ע אי בעינן שיהיה המוכר מכירו שאינו אוכל מזה כמו בסימן רל"ב סעיף כ"ג. ובפתחי חושן (גניבה והונאה פי"ב הערה עה) כתב, ונראה כשפירש שרוצה בשר איל מסורס ואע"פ שלא ידע המוכר אמרינן שהיה עליו לברר ולהתנות.
לפי"ז מום במקח נקרא כשמנהג העולם להקפיד בכך, והמנהג נמשך הרבה זמן, ובמקום שחסר מהאיכות המוצר שקנה, לדעת הרמ"א קנה ומחזיר אונאה, ולדעת הנתיבות והשער משפט, הוי ספיקא דדינא, ולדעת הב"ח הוי מום במקח וכן לדעת הערוך השלחן, ולדעת המחנה אפרים והשב הכהן, תלוי בקפידת הקונה אם אינו רוצה להשתמש עם איכות כזה הוי מום במקח,
ואם הקונה אסטניס ולכן מקפיד, לדעת הרמ"א הוי מום במקח, והנתיבות מסיק בצ"ע אם המוכר אינו יודע שהקונה אסטניס הוי גם מום במקח, ואם יודע שהקונה אסטניס הוי מום במקח, ולדעת הפתחי חושן, תלוי אם אמר לו בפירוש שרוצה איכות גבוה יותר ממה שנתן לו אז הוי מום במקח, וכשלא אמר לו בפירוש, לא הוי מום במקח,
לפי"ז כשמריח בחדר ריח של סיגריות וע"י תרסיס לא נרגש הריח, הוי כמו הדין של אונאה באיכות המקח, וכשאין השוכר אסטניס, תלוי במחלוקת הנ"ל אם הוי מום במקח, ויכול השוכר לטעון קים לי כהני פוסקים דהוי מום במקח והוי מקח טעות, וכשהשוכר אסטניס ולא ידע המשכיר שהוא אסטניס, לדעת הנתיבות הוי ספק בזה, ולדעת הפתחי חושן כשלא הודיע למשכיר אינו מקח טעות, ויכול לטעון השוכר קים לי דהוי ספיקא דדינא, ואיני חפץ בשכירות כזה והוי מקח טעות.
קנין שכירות בתים, כשלא חתמו חוזה.
ג. כתוב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן קצה סעיף ט) בדרכים שהקרקע נקנה בהם, שכירות ושאלת קרקע נקנין, ויש אומרים שאינם נקנים בקנין סודר, וכתוב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן שטו סעיף א) שכירות קרקע נשכר בדרכים שהוא נקנה בהם, וכתב הרמ"א, (שם סימן קצה) ואפילו במקום שכסף אינו קונה בלא שטר, כמו שנתבאר (סימן ק"ץ סעיף ז) מ"מ שכירות סגי לה בכסף לחוד, ומסביר הסמ"ע (סק"כ) דשכירות לאו מדרך העולם לכתוב עליו שטר, דסמכה דעת השוכר בלא שטר, כיון דלימים קצובים שכרוהו, עכ"ד,
ובקצוה"ח (סימן קצה סק"ח) מסיק ששאלה ושכירות נקנים בחליפין, אמנם הנתיבות (שם סק"ד) כתב שיש לחלק בין שכירות קרקע לשכירות של מטלטלין, דוקא שאילת ושכירת קרקע שלא נפחת, ואין בו רק הנאת דירה ושימוש שאין בו ממש וקנין בגוף הקרקע, דמי לטובת הנאה שאין בו ממון בגוף החפץ, ולא נקנה בקנין סודר, אבל שאלת מטלטלין שנפחת גוף החפץ בתשמיש, הוי כאילו מקנה לו בגוף החפץ להשתמש בו ולחסרו, ואין לך קנין בגוף החפץ יותר מזה ונקנה בקנין סודר,
וקנין חזקה בשכירות לדעת המהרי"ט (ח"א סימן ס"ה) אין מועיל בהכנסת החפצים, אלא רק בחזקה גמורה כמו נעל גדר פרץ, ושיטת המחנה אפרים (שכירות סימן א) דשכירות בתים נקנה בהכנסת כלים לתוכו, כיון דאין השוכר קונה את הבית אלא רק לפירות, דהיינו להשתמש בו, א"כ כדרך תשמישו כן דרך קנייתו, וכן דעת הנתיבות (סימן קצב סק"ו) ומטעם אחר, דבתשמישים לית ביה קנין גמור, רק שמשתעבד גוף הקרקע לתשמישין שעליו, לכך נקנה בחזקה דהתחלת תשמישים בלבד, ולא שייך ביה כלל חזקה דנעל גדר, כיון דאין לו קנין הגוף כלל,
וכתוב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן קצב סעיף ב) ואם מסר לו המפתח, הוי כאומר לו לך חזק וקני, וכתב הסמ"ע (שם סק"ג) פירוש, ואם יעשה בו אח"כ חזקה בנעל או גדר או פרץ, אפילו שלא בפניו הוי חזקה, אבל במסירת מפתח לחוד לא קנה,
וכתב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן קצב סעיף ג) נעל כיצד, מכר או נתן לו בית או חצר, והיה הפתח פתוח, ונעל הלוקח את הפתח וחזר ופתחו, קנה, ויש מי שאומר שצריך לנעול במפתח, וכתב הרמ"א, והוא הדין אם עשה מנעול לדלת או שהעמיד דלתות, י"א דקנה, וכתב הסמ"ע (שם סק"ה ו) בשם הב"י, דהרמב"ם ס"ל דבנעילה אינו נראה שעושה לשם קנין, אלא נעל בבקשת בעל הבית ממנו שיונעל כדי שיהא מה שבבית משומר, אבל כשחזר ופתחו נראה וניכר שנעל משום החזקה, ומסתימת דברי המחבר נראה כן עיקר, והרמב"ן (ב"ב נ"ב: ד"ה נעל) והטור (סעיף ג) חולקים וס"ל דבנעילה לחוד סגי, ומה שכתב וי"א שצריך לנעול במפתח, פירוש, לסגור הדלת במנעול שבו, או במסגרת אחר באופן שלא יכנסו ויצאו בבית מי שירצה, ואפשר לומר דהרמב"ם, דכתב דחזקה היא דינעלנה ויחזור ויפתחנה, היינו כשאינו נועלה במנעול, ומשו"ה מצריך שתהא החזקה ניכרת במה שיחזור ויפתחנה, ומודה נמי שאם סגרה במנעול הקבוע בה דסגי בנעילה לחוד, ולדעת הרמ"א כשקבע מנעול לדלת או העמיד דלת הוי קנין אף שלא נעל, ולדעת הט"ז לא מהני העמיד דלת רק כשסגר ג"כ הדלת, או קבע מנעול לדלת.
וקנין סיטומתא המבואר (סימן ר"א ס"ב) שכל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, א"כ בשכירות דידן, כיון שהרבה אנשים סומכים על הסיכום שבין המשכיר לשוכר, ולא מבקשים שיכתוב שטר, או לקחת דמי קדימה, ומשכירים בתיהם לזמן מועט בלי שום קנין, בספר משפט שלום (סימן רא) כתב בשם הרבה פוסקים שלא נאמרו הלכות סטימתא בקרקע, והש"ך (שם סק"א) הביא מהב"ח ועוד פוסקים שלא מועיל, והש"ך (שם) כתב וצ"ע לדינא, אם מהני קנין סטימתא בקרקע, ואם המנהג להדיא גם בקרקעות אפשר גם הב"ח מודה דמהני, ובכנסת הגדולה (חו"מ סימן ר"א הגהות הטור אות ה) כתב, שמנהג בקנין צריך שיעשה במעשה כל שהוא, אבל כל דליכא מעשה כגון אם נהגו לקיים את המקח בדברים בלא קנין לא אזלינן בתריה, והביא דבמהרש"ך (ח"ג ס"ח) נראה דחולק על זה, והכסף הקדשים (סימן ר"א) כתב להסתפק אם קנין סטימתא מהני דוקא ע"י מעשה או גם ע"י דיבור, ובספר חוקי חיים (שכירות בתים פ"א הערה 5) כתב, שמעתי מהגאון הרב מנדל שפרן שליט"א, שאין הדבר נחשב כמנהג שקונים בטלפון, ואין המנהג לקנות בדברים בקנין שכירות,
וכתב בשער משפט (סימן שטו סק"א) שכירות קרקע נשכר בדרכים שהיא נקנה בהם. וכתב הסמ"ע (בהג"ה בגליון הסמ"ע סק"א) ואם מחל השוכר לא מהני מחילה עד שיחזור ויקנה באחד מן הקניינים, כן כתב ריב"ש (סימן תק"י) עכ"ל. ומדייק השער משפט מתורף תשובת הריב"ש, כשהשוכר קנה הקרקע לזמן המושכר לו, בקנין גמור ובכסף, הרי הוא שלו לזמן ההוא, ואינו יכול להסתלק ממנו בדיבור בלבד אפילו בפני עדים, כי אם בקנין גמור, דשכירות מכירה ליומא הוא, כמו שאמרו ז"ל (ב"מ נו:), וכיון שקנה הקרקע לשכירותו לזמן ההוא בקנין גמור, מעתה הקרקע קנוי לו ואף על פי שלא החזיק בו, ואין מועיל הסילוק אם לא בקנין, ולפי דבריו, הוא הדין בכל קנייני השכירות הדין כן,
והשער משפט האריך בראיות לחלוק על הסמ"ע, וכתב, כיון דחזינן דבכל דבר שאין לו בו אלא תשמיש בעלמא מהני מחילה, א"כ שכירות קרקע נמי הלא אין גוף הקרקע שלו אלא לתשמיש בעלמא, ולמה לא תהני ליה מחילה, ואפילו כשתמצא לומר ששכירות קרקע שאין בעל הבית משתמש בו כלל עדיף טפי, ואמרינן ביה שכירות ליומא ממכר הוא, מ"מ הרי כבר כתב הריב"ש (סימן שנ"ה) והנמוקי יוסף (ב"מ לב. מדפי הרי"ף ד"ה גמ') שאינו ממכר אלא לענין ההנאה של השכירות, ולא לענין גוף הקרקע, וכל שכן לשיטת התוספות (ב"מ שם ד"ה והאי) והתרומת הדשן (סימן שי"ח) שהביא הש"ך (סימן שיג סק"א) דלא אמרינן שכירות ליומא ממכר הוא אלא לענין אונאה ולא לשאר מילי, וא"כ כיון דבדבר שאין הגוף נקנה לו אלא לתשמיש בלבד מהני ביה מחילה, א"כ הוא הדין שכירות קרקע נמי מהני ביה מחילה, ובקנייני שכירות כגון שטר וחזקה, וכן אפילו נתן לו המעות מקודם ועשה עמו מעמד גמור שיצא מהבית וזקף השכירות עליו במלוה, י"ל דמהני מחילה אף בלא קנין, כיון שאין גוף הקרקע שלו אלא לתשמיש לבד, וצ"ע לדינא.
לפי"ז שכירות קרקע נקנה בכסף בשטר בחזקה, ומחלוקת אם נקנה בקנין סודר, ואפילו במקום שכותבין שטר נקנה בכסף לבד, ומחלוקת אם נקנה קנין שכירות בהכנסת כלים לדירה, ובמסירת מפתח הוי כנותן לו רשות להחזיק, ובסגירת הדלת לבד מחלוקת אם הוי חזקה, וכשנועלה עם המנעול הוי חזקה, וכן כשסוגרה וחזר ופותחה הוי חזקה, וכשהעמיד דלת וסגרה הוי חזקה ואם רק העמיד דלת ולא סגרה מחלוקת אם הוי חזקה, וכשקבע מנעול הוי חזקה, וכשסיכמו בעל פה, והוא הדרך של שכירות לזמן מחלוקת הפוסקים אם קנה ע"י קנין סטימתא, ודעת הרה"ג ר' מנדל שפרן שליט"א אין המנהג לקנות ע"י סיכום בטלפון,
ולחזור מהשכירות, אם היה קנין הוי חזרה, ובלי קנין מחלוקת אם מהני חזרה מהשכירות,
ולכן בנידון דידן, לא חתמו חוזה, אבל סיכמו בעל פה, ונכנס השוכר עם כליו לחדר והתחיל להשתמש בחדר וסגר הדלת, וכשפתחו לאחר מכן לא היתה כונתו לקנין רק להיפך כדי לצאת משם ולבטל השכירות, וא"כ יש כאן ספק אם זכה השוכר בקנין השכירות, ולצד שקנין השכירות חל על השוכר, עדיין החדר שייך לשוכר, וחייב לשלם תשלום השכירות, ויש ספק אם נתבטל השכירות ע"י שאמר השוכר למשכיר שלא מתאים לו החדר, והתעקש המשכיר שהשוכר ימשיך השכירות, ולא עשו קנין לבטל השכירות, ולצד שלא התחיל עדיין קנין השכירות, אין השוכר חייב לשלם תשלום השכירות רק כפי מה שנהנה, ולא עד סוף זמן השכירות.
תשלום השכירות כשגר בבית, וכשלא גר בבית.
ד. כתוב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן שסג סעיף ו) הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו, ואם לא אמר לו צא, אם החצר עשויה לשכר, אף על פי שאין דרך זה לשכור, צריך להעלות לו שכר, שהרי חסרו ממון, וכתב הרמ"א, מיהו אם לא היה דר בו, אלא שגזלו ממנו, פטור לשלם השכירות, וסתם בתים בזמן הזה קיימי לאגרא ואף על גב דעדיין לא השכירו מעולם, וכתב הסמ"ע (שם ס"ק יז) הטעם שחייב לשלם כשעשויה לשכר שהרי חסרו ממון, ואין זה מחשב גרמא בנזקין, כיון דזה דר בו ואכל את כספו, ואף על גב דלא נהנה בו מ"מ אכלו, משא"כ בגזל מחבירו ולא דר בו, דלא אכלה ולא נהנה ממנו כיון דלא דר בו, דזה מחשב גרמא ופטור, וכמ"ש הרמ"א מיד אחר זה, מיהו אם לא היה דר בו פטור,
ובפתחי תשובה (שם סק"ד) כתב בשם הקצוה"ח (סק"ג) שתמה על הב"ח (סעיף ו) וגם על הנ"י בשם הרמ"ה, שמחייב לשלם אפילו לא היה דר בו רק גזלו ולא הניחו להיכנס לביתו, דלא כהרמ"א, ותמה שאין חיוב של שבת אלא באדם ולא בשאר דברים, ובתשובת בית אפרים (חלק חו"מ סימן ה) תמה על הקצוה"ח בזה, וכתב, שיטת הרמ"ה לענין חצר כיון דקיימא לאגרא וזה נכנס לתוכו ונעל בפניו, דאין זה בכלל שבת אלא בכלל נזק, שהרי אם ירצה זה עכשיו למכור או להשכיר, ע"מ שזה ידור בתוכו כשימסור לו המפתח, ינכה לו מהדמים כל ימי ההסגר, ואפילו למאן דלא דאין דינא דגרמי כיון דעביד בה מעשה בידים, ומכ"ש מאן דדאין דינא דגרמי, ועוד בקרקע כיון דאינה נגזלת וברשותיה דמריה קיימא, נמצא הא דקמתהני מדמרה קמתהני, ומחוייב לשלם כל ההנאה,
וכתוב בשולחן ערוך חושן משפט (סימן שיב סעיף ז) כשם שהמשכיר חייב להודיעו, כך השוכר חייב להודיעו מקודם שלשים יום בעיירות, או מקודם שנים עשר חדש בכרכים, כדי שיבקש שכן ולא ישאר ביתו פנו, ואם לא הודיעו, אינו יכול לצאת, אלא יתן השכר,
ובספר שער משפט (סק"ב) מדייק מלישנא ואם לא הודיעו אינו יכול לצאת אלא יתן השכר, משמע דאף שיצא מהבית חייב ליתן השכר ומוציאין מידו בבית דין, וקשה טובא מהא דכתב הרמ"א (סימן שס"ג ס"ו) דאף בחצר דקיימא לאגרא אם לא היה דר בו אלא שגזלו ממנו פטור מלשלם השכירות, וא"כ הכא נמי נהי שלא הודיעו השוכר מקודם שרוצה לצאת מהבית ומחמת זה מפסיד המשכיר שאינו מוצא להשכיר ביתו לאחרים, מ"מ מי גרע מאם הוציא אחד מביתו וסגר הדלת ולא דר בו כלל דפטור מלשלם השכירות, כיון שאינו אלא גרמא בעלמא ולא אכל כספו של זה, והכא נמי מה שהיה דר בו מקודם הרי פרע לו השכירות ומה שלא הודיעו שיצא מהבית אינו אלא גרמא בעלמא ופטור, ומקור דברי השו"ע כאן הוא מדברי הרמב"ם (פ"ו שכירות ה"ח), וי"ל דס"ל כשיטת הרמ"ה (בטור סימן שס"ג) דס"ל דאף בהוציאו מביתו ולא דר בו חייב לשלם כל השכירות, אך לשיטת הטור והרא"ש (ב"ק שם) והרמ"א (שם) דסבירי להו דפטור מלשלם קשה, ובע"כ צריך לומר דמה שכתבו הטור והמחבר ואם לא הודיעו אינו יכול לצאת אלא יתן השכר, היינו דדינא הכי הוא שאינו יכול לצאת מהבית שלא יגרום היזק לחבירו, דגרמא בניזקין פטור אבל אסור, ואינו יוצא ידי שמים עד שישלם, ומשמתינן אותו עבור כך, דכל הגרמות משמתין אותו עד דמסלק היזקא, כמבואר (סימן נ"ה ס"א בהגה ובסימן קע"ה ס"ג), אבל באמת אם יצא מהבית ולא הודיעו אין מוציאין ממנו בבית דין, דגרמא בעלמא הוא ופטור,
ובפתחי תשובה (סימן שיב סק"ד) כתב על השער משפט הנ"ל, ולענ"ד לא נראה כן, רק חייב לשלם כשלא הודיעו, וכן כתב בנחלת צבי, שחייב מדיני דגרמי משום דברי הזיקא, או משום שירד מתחלה בתורת שכירות לכן חייב לשלם, ובערך ש"י (סימן שיב סעיף יד) כתב אבל העיקר כמ"ש באס"ז (ב"מ עג:) בשם הריטב"א, וז"ל דהקשה לו מ"ש ממבטל כיסו של חבירו שפטור שאינו רק גרמא, ותירץ אף שלא קיבל עליו תשלומין כלל כיון שסמך עליו חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו, דבהנאה שסמך עליו ונותן לו ממונו משתעבד לו מדין ערב, עכ"ל, וה"נ מבואר בתשובת הרא"ש (כלל א' ס"ז) כיון שלא הודיעו סמך עליו ולא השכיר לאחר ע"כ חייב, ותקנת חכמים בשוכר סתם שיודיעו לפני הזמן, ואם לא הודיעו חייב כיון שסמך שישאר בביתו, וכן בנשאר בבית אחר כלות הזמן ולא הודיעו סמך עליו, אבל בגזל בית מחברו וסגר הדלת לא סמך עליו, וכן כתוב במשפט שלום (סימן קעו סעיף יג) כהערך שי, ויש לעיין בדבריהם שהריטב"א שמחייב מיירי בשכירות פועלים שהם יכולים לעבוד וא"כ שייך לומר שחייב המשכיר מדין ערב, אבל בשכירות בית אפשר שאין בו שייכות לדין ערב,
וכתב בכנסת הגדולה חושן משפט (הגהות בית יוסף סימן רכז אות לא) בשם מהריב"ל (סימן ק"ח) כשיש ספק אונאה בקרקעות, אוקי ארעא בחזקת מריה קמא, ובספר עצמות יוסף (דף ע"ד) כתב ובעיקרי דעות אלו נראה, שאם אִנָּה הלוקח למוכר יותר מכפל דהוי ביטול מקח להרא"ש ור"ת, אע"ג דלהרי"ף והרמב"ם ז"ל לא הוי ביטול מקח, אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת והוי בחזקת המוכר עד שירצהו במעות, אך קשה שנראה מדבריו דדווקא בדאינהו יותר מכפל או כפל דוקא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת, הא פחות מכפל אף על גב דהוי יותר משתות, שהוא דעת יחיד לא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת, וקנאו הלוקח, ואיפשר שאף דעת מהריב"ל כן, ובדוקא בנדון שלו שנתאנה יותר מפלגא כתב דאמרינן אוקי ארעא בחזקת מאריה קמא, ובחידושי רע"א (סימן רכז סעיף כט) כתב בשם כמה פוסקים, ומספיקא דדינא אוקי אחזקת מרא קמא ובטל המקח,
לפי"ז כשדר בבית חבירו, אפילו לא שכרו, אם הבית עומד לשכירות חייב לשלם שכירות כמחיר המקובל בשוק, משום שאוכל חסרון של חברו,
ואחר שכלה ימי השכירות, ולא הודיע למשכיר שעוזב הדירה, ולכן לא השכירו המשכיר, חייב לשלם שכרו, עד שיודיעו שעזב הדירה והשכירו לאחר,
ואם לא נשאר השוכר בדירה ולא הודיע למשכיר שעוזב הדירה, לדעת השער משפט הוי גרמא ופטור מדיני אדם וחייב מדיני שמים ומשמתין אותו עד שישלם, ולדעת הפתחי תשובה והערך שי והמשפט שלום חייב לשלם שכירות, מטעם גרמי, או מטעם שירד בתורת שכירות, או מדין ערב,
ואם סגר השוכר הבית ולא היה המשכיר יכול להשכירו לאחר, לדעת הרמ"א פטור דהוי גרמא, ולדעת הב"ח חייב משום גזל, ולדעת הבית אפרים, חייב משום נזק, כיון דעביד בה מעשה בידים וגם משום גרמי, וגם משום דמתהני מהבעל הדירה מחוייב לשלם כל ההנאה.

לסיכום.
בנידון דידן, לצד שלא היה קנין שכירות, רק השתמש בדירת חבירו שעומד להשכיר, ונשאר הדירה בחזקת המשכיר משום מרא קמא, רק שהשוכר חייב לשלם משום שנהנה, לכן חייב לשלם שכירות כפי המחיר המקובל בשוק,
ואחר שיצא מהדירה ולא הודיע למשכיר שיצא, ועי"ז אין המשכיר יכול להשכירו לאחר, מחלוקת הפוסקים אם חייב לשלם שכירות, ואפשר לטעם שירד מתחלה בתורת שכירות, חייב לשלם כמחיר שקבע המשכיר, ולטעם גרמי או מטעם ערב חייב לשלם כמחיר שמקובל בשוק, ואפילו לדעת הפוטרים מלשלם, עדיין חייב לשלם לצאת ידי שמים, עכ"פ במחיר המקובל בשוק,
ואחר שכבר הודיע למשכיר שעזב הדירה, לצד שלא היה קנין שכירות פטור השוכר מלשלם למשכיר,
ולצד שהיה קנין שכירות, הרי השוכר חייב לשלם השכירות שקבע המשכיר, עד חודש מעת שיודיע למשכיר שעוזב הדירה, או עד שישכרו אחר באמצע החודש, ואחר חודש או מעת ששכרו אחר, פטור השוכר הראשון מלשלם תשלום השכירות,
וכל זה הוא רק אם אין מום במקח, אבל משום שיש ספק אם היה מום במקח, יכול לטעון השוכר קים לי דהוי ספיקא דדינא, שיש מום במקח, ואיני חפץ בשכירות כזה והוי מקח טעות, ובמקח טעות אינו חייב לשלם רק כפי מה שנהנה, דהיינו רק על הזמן שהשתמש בדירה, כפי שכירות על ימים במחיר המקובל בשוק, ועל הימים שלא השתמש בדירה ועדיין לא הודיע למשכיר, חייב לצאת ידי שמים כפי המחיר המקובל בשוק, ואחר שיצא מהדירה, פטור השוכר מלשלם משום שיש לשוכר טענת מום במקח, ואי אפשר להוציא ממנו כסף עבור תשלום השכירות מה שלא השתמש בדירה.