האם שכנים יכולים לעכב על פתיחת תלמוד תורה, בית ספר לבנות, בית דין,
בית הוראה, בית הכנסת, בתוך בנין מגורים, וטענתם משום ריבוי הדרך,
נכנסים ויוצאים, רעש, ירידת ערך, שימוש במעלית, חולים, ובביהכ"נ חוששים
גם לסכנה לדור מעל הביהכנ"ס, מה דינם ?
נושאים לדיון
- תקנת יהושע בן גמלא.
- מהות התקנה ומה שנתחדש מכוחה ע"פ הב"ח והחת"ס.
- מחלוקת הראשונים האם רק בתשב"ר או בכל מילי דמצוה והכרעת הטושו"ע.
- הדברים הנכללים בתקנה.
- בית הכנסת מתחת בנין מגורים.
- טענות השכנים משום רעש ונזקים ודין חולים.
- הכרעת ההלכה בספיקות בתקנה.
ב"ב כ' במתני' חנות שבחצר, יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסין ומקול היוצאין, אבל עושה כלים ויוצא ומוכר בתוך השוק, ואינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים, ולא מקול התינוקות. ע"כ. ובגמ' מ"ש רישא ומ"ש סיפא, אמר אביי סיפא אתאן לחצר אחרת, א"ל רבא אי הכי ליתני חצר אחרת מותר, אלא אמר רבא סיפא אתאן לתינוקות של בית רבן ומתקנת יהושע בן גמלא ואילך דאמר רב יהודה אמר רב ברם זכור אותו האיש לטוב ויהושע בן גמלא שמו שאלמלא הוא נשתכח תורה מישראל שבתחילה מי שיש לו אב מלמדו תורה, מי שאין לו אב לא היה למד תורה, מאי דרוש "ולמדתם אותם", ולמדתם אתם, התקינו שיהו מושיבין מלמדי תינוקות בירושלים, מאי דרוש "כי מציון תצא תורה", ועדיין מי שיש לו אב היה מעלו ומלמדו, מי שאין לו אב, לא היה עולה ולמד, התקינו שיהו מושיבין בכל פלך ופלך ומכניסין אותן כבן טז' כבן יז', ומי שהיה רבו כועס עליו מבעיט בו ויצא, עד שבא יהושע בן גמלא ותיקן שיהו מושיבין מלמדי תינוקות בכל מדינה ומדינה ובכל עיר ועיר, ומכניסין אותן כבן שש כבן שבע, ולהלן בגמ' שם העמידו הברייתא שיכולים לעכב, דמיירי בתינוקות גויים, ועוד אמר שם רבא דמתקנת יהושע בן גמלא לא ממטינן ינוקא ממתא למתא וכו' ע"ש. ע"כ דברי הגמ'.
ובגדר התקנה נחלקו הראשונים האם נאמרה רק לתשב"ר או לכל מילי דמצווה, ומקור הדברים הוא ברש"י על דברי הגמ' הכא במאי עסקינן בסופר מתא, שבכה"ג אפשר לעכב, מלמד תינוקות העיר ומושיב מלמדים תחתיו והוא מורה את כולם איך יעשו ויש שם קול גדול. עכ"ל. ובתוס' שם הקשו עליו, ולכן פירשו כר"ח שהכוונה כותב שטרות העיר, וכן הוא ברי"ף רמב"ם, וברמב"ן הקשה על רש"י דכיון שמשום מצוה הוא דשרי ומשום תקנה, כ"ש דאיכא מצוה רבתי ותקנתא יתירה, ותירץ הרמב"ן ואפשר דכיון שהוא שונה ליותר מחמישים, מעכב עליו שהקול גדול ביותר ואין מצוה זו מן המובחר דהוה להו לאותובי תרי. עכ"ל. וכתב על דבריהם בב"י דטעם הרמב"ן ורש"י הוא משום דס"ל דהתקנה היא רק לתשב"ר דכיון דתקנה היא, מבטלת דינו של זה כדי שלא יחזור הדבר לקלקולו, אבל במצוה אחריתי, לא יתבטל דינו של זה, מפני קיום המצוה, דהא אפשר לה להתקיים בבתים אחרים. אבל דעת שאר הראשונים שה"ה בכל מילי דמצוה, שהרי הם פירשו סופר מתא הכוונה שטרי העיר, ומשמע שאילו הכוונה לסופר ס"ת, א"י למחות בו, וכ"כ הרבינו ירוחם בהדיא, דסופר ס"ת דינו כמלמד תינוקות, וכ"כ היד רמ"ה אות נה' וז"ל ומסתברא שה"ה לשאר מילי כגון: מיגרס אורייתא משנה ותלמוד, וצלויי בציבורא, ולא מצי למימר ליה איני יכול לישן מקול הנכנסין והיוצאין. וברמב"ן הנ"ל כת' דפירוש סופר מתא הוא גם סופר ס"ת ויכולים השכנים לעכב עליו, ולדינא בטור הכריע דלא כרש"י והרמב"ן אלא בכל מילי דמצוה א"י לעכב אף להתפלל בי' או לחלק צדקה, וכן הוא בשו"ע סי' קנו' ס"ג. וכן בשו"ע יו"ד סי' רמה' סכ"ב ע"ש.
ולהבנת מהות התקנה ומה שנתחדש מכוחה, ביאר הב"ח אליבא דהטור דודאי מתחילה היה הדין דלכל מילי דמצוה לא יכלו השכנים לעכב, ומהתקנה של יהושע בן גמלא רק נתחדש דגם תשב"ר א"י לעכב בכל עיר ולא רק בירושלים כמו שהיה קודם התקנה, אבל כ"ש בשאר מילי דמצוה שא"צ לתקנה. ובחידושי חת"ס שמעיקר הדין היה שמצוה המוטלת על הציבור, אין יכולים היחידים לעכב, ומטעם זה מי שרוצה להיות מוהל, שהדין הוא שמצוה זו מוטלת על האב ואם לא מלו האב, מוטל על כל ישראל למולו, אין יכולים יחידים לעכב ע"כ, כיון שהוא מצוה המוטלת על כל ישראל, אבל לימוד תשב"ר לא היה מוטל על כל ישראל והיא מצוה שהייתה מוטלת רק על האב, ולכן מעיקר הדין היו היחידים יכולים לעכב שילמדו התשב"ר בבי כנישתא של העיר, כמ"ש הנ"י שהיה כן מעיקר הדין, וחדית יהושע בן גמלא שיהיה מצוה זו מוטלת על כל ישראל, שלא יצטרכו התשב"ר לטרוח לילך לבי כנישתא, דחיישינן הרבה להגדיל תורה ולהאדירה, וס"ל לרבא דאפילו טירחא כל דהו, לא מטרחינן לתשב"ר להסיעם משכונה לשכונה, כיון שהוא מצוה המוטלת על הציבור, ואף מי שאין לו בן, מחוייב מכוח התקנה שלא למנוע קיום מצוה זו, אבל בשאר מצוות, תליא אם היא מצווה המוטלת על הציבור כתפילה בעשרה או חלוקת צדקה, ובין מצוה המוטלת על היחיד ולא על הציבור, שאין השכנים צריכים לסבול מצוה זו. וראה בתשובותיו של החת"ס חו"מ סי' צב' שרצה הרב השואל לטעון שעסק עבור פרנסתו ופרנסת אנשי ביתו, הוי מצוה כמבואר באו"ח סוף סי' רחמ' ברמ"א, ולכן לא יוכלו השכנים לעכב, ודחהו החת"ס דהתקנה היא דווקא על תשב"ר שיהיה מצוה זו מוטלת על הציבור, אבל פרנסתו ופרנסת אנשי ביתו אף שהיא מצוה, אינה מוטלת על שכיניו לסבול דבר זה.
ובב"י הביא מתשו' הריטב"א סי' כז' דלאו דווקא מלמד תשב"ר אלא ה"ה לעשות מדרש להרביץ תורה או לדרוש בו לרבים כדי להגדיל תורה ולהאדיר ולא תישכח תורה מישראל דכולה חדא טעמא. עכ"ל. ומרהיטת לשון הב"י נראה שדברי הריטב"א אזלי כשיטת הטור שכת' כראיה לשיטה זו, אולם בכנה"ג מהדו"ב הגהות ב"י א' כת' דהריטב"א פליג על הטור וס"ל דלאו בכל מילי דמצוה נאמרה התקנה, אלא רק במדרש לתורה שלא תשתכח תורה מישראל כעין תקנת יהושע בן גמלא, אבל צדקה וכיוצ"ב אע"ג שהוא מצוה, לא הותר להפריע לשכנים, ע"כ. וכ"כ בערך השלחן (הספרדי) והוא שיטת מחודשת בגדר התקנה שלכל צרכי התורה אבל לא בשאר מצוות. ודיעה נוספת מצינו בזה בשו"ע הרב הלכות ת"ת פ"א סעיף ג' שדעת הרמב"ם היא שכל התקנה נאמרה רק לילדים עד בני יג' שנה ללימוד מקרא בלבד, ועל לימוד משנה וגמ' הנהוגים, אינם בכלל התקנה, ודיוקו מלשון הרמב"ם שאין העולם מתקיים אלא בהבל פיהם של תשב"ר, וכ"כ בקונטרס אחרון שם באורך ע"ש, אולם בספר חומת הדת להחפץ חיים מאמר דרך התורה כת' שיש חיוב ללמד כל התורה כולה, ולהלכה: בטושו"ע הוכרעה ההלכה דלכל מילי דמצוה, וממילא אף בלימוד התורה שבע"פ וכדברי הריטב"א.
ובכלל התקנה הוא, גם לימודי חול שלומדים בלימודי אחה"צ, ועל אף שכת' הרמב"ם בפירוש המשניות דעל לימוד חשבון או תשבורת יכולים השכנים למחות, והובא בד"מ וסמ"ע סק"ה, מ"מ כת' בדרכי חושן עמ' רכד' דהיום הדבר מותר וא"א לעכב דהוא בכלל התקנה, דאי לא הא, לא קיימא הא.
וכמו"כ כת' בשו"ת שבה"ל ח"ט סי' רצט' שבכלל התקנה הוא גם פתיחת ת"ת נוסף על אף שקיימים כבר בעיר כמה תתי"ם דלאו מכל אדם זוכה ללמוד, וכ"כ בדרכי חושן שם סברא שכיון שכידוע כל קהילה וחוג יש לו ת"ת משלו, ה"ז חלק מהתקנה שייפתחו תתי"ם לכל קהילה וחוג, אבל עדיין צריך בזה הכרעת בי"ד עד כמה הוא בכלל התקנה, ובתוס' כת' בשם הרשב"א משאנץ שאם יש כבר מלמד אחר יכול לעכב על מלמד חדש, ולפי דבריו היה מקום לעכב על פתיחה של ת"ת נוסף, אבל נראה שלא קי"ל כן להלכה דהרי התוס' פי' דמיירי בתינוקות גויים, וכן הרמב"ם והמחבר פירשו דלא כהרשב"א משאנץ אלא מיירי בלימוד שאינו של תורה, וכ"כ ברבינו יונה וריטב"א.
כמו"כ כת' עוד בדרכי חושן שם שהפסקות הניתנות לילדים בין שיעור לשיעור אף שאין לומדים באותה שעה תורה, א"א לעכב והוא בכלל התקנה. וראיה לדבר יש ממ"ש הש"ך בסי' שלג' ס"ק כו' ז"ל שפעמים שהוא בריאות לתינוק שנותנים לו מעט ריוח מן הלימוד ואין כופין אותו אלא לרצונו.
עוד ראיתי להוסיף שכת' בשו"ת שלמת חיים אבהע"ז סי' תנד' (ובמהדורת ב"ב הוא בסי' תשסא') להגאון ר' יוסף חיים זוננפלד דגם בית ספר לבנות הוא בכלל התקנה אף שאין לומדות תורה, ומעיקר הדין היה צ"ל כדברי הרמב"ם בפירוש המשניות הנ"ל, מ"מ הוא מצוה כהיום.
עוד זאת אוסיף שראיתי בערך השלחן (הספרדי) דאף על דיין שדן בביתו ומפריע לשכיניו, א"י לעכב, דדין היינו תורה, וכל שדן דין אמת לאמיתו אפילו שעה א', כאילו תיקן כל העולם וגורם שתשרה שכינה בישראל. וישל"ע לעניין בית הוראה שאולי י"ל שיכולים לעכב כיון שאין בו את המעלה הגדולה של דין שמתקן כל העולם וכו' הנז"ל, אך נראה דמ"מ לא גרע ממ"ש לעיל בשם הריטב"א דגם בית מדרש להרביץ תורה או לדרוש בו לרבים, הוא בכלל ולהגדיל תורה ולהאדיר, וה"ה בית הוראה, שהוא להורות לעם את דבר ה' זו הלכה.
ולעניין ביהכנ"ס מתחת בנין מגורים, הנה בשו"ע או"ח סי' קנא' סי"ב כת' המחבר וז"ל יש ליזהר מלהשתמש בעליה שעל גבי בית הכנסת תשמיש קבוע של גנאי, כגון: לשכב שם, ושאר תשמישים יש להסתפק אם מותר להשתמש שם. וברמ"א שם כת', וכל זה דווקא בבית הכנסת קבוע שנבנה מתחלה לכך, אבל בית שיחדו לאחר שנבנה לבית הכנסת, מותר לשכב עליו. עכ"ל. אבל בט"ז שם סק"ד כת' דאף בכה"ג שרק יחדו אותו לאחמ"כ, אסור לעשות תשמיש של בזיון דזה מפסיק את התפילה מלעלות השמימה, ולבסוף סיים בדברים נוראים בחומר האיסור, ז"ל אני בילדותי הייתי דר בק"ק קראקא למעלה מביהכנ"ס בבית מדרשי, ונענשתי הרבה במיתת בנים ותליתי בזה. עכ"ל. וכ"כ בספר חסידים תתיג' על אחד שמתו ילדיו, והיה משום שעשה תשמישים מאוסים סמוך לביהכ"נ, ובכנה"ג שם סוף ס"י גם הפליג בעונש מי שלא נזהר בזה, שכל מי שעשה כן, מהם שירדו מנכסיהם, ומהם מתו, ומהם שלא זכו להיבנות, והביאו באליה רבה ובשערי תשובה ומשנ"ב, וכן המג"א כת' בשם הכנה"ג על דברי הרמ"א הנ"ל, ז"ל אבל שומר נפשו ירחק מזה. והובא במשנ"ב, ועיין בתשו' הרמב"ם פאר הדור סי' עד' שעיקר האיסור הוא רק במקום שע"ג ההיכל ששם מונח הס"ת ובמקום זה אסור לישן, ובמשנ"ב שם סקמ"א כת' עוד דבביהכנ"ס ששוכרים לזמן, נהגו להקל אף לעשות מעליו תשמיש צנוע, וכת' שם בשער הציון דעמא דבר להקל בזה, ודברי הט"ז אינם מוכרחים, ובאחרונים האריכו מאוד בעניין זה, והעולה מדבריהם בקיצור נמרץ הוא, דיש ג' מיני ביהכנ"ס. א. בית שלא התנו עליו כלל והוקדש לשם ביהכנ"ס, דינו שקדושת ביהכנ"ס בוקעת ועולה עד רום שמיא, ואסור להתגורר מעליו, אפילו בקומות עליונות שיש הפסק, כן מבואר בשו"ת אבני נזר ח"א סי' לב', אך יעויין בשו"ת שבה"ל ח"א סי' כז'. ב. ביהכנ"ס שנבנה על תנאי שיוכלו להשתמש בו, מצד הדין מותר להשתמש מעליו כל תשמישי הדירה שאינם בזויים, רק בשעת התפילה יזהרו המתפללים שלא יהיה מעליהם תשמישים בזויים שמעכב תפילתם מלעלות, וכמ"ש באבנ"ז ושו"ת דבר יהושע ח"ב סי' כ' שהוא חובת המתפללים ולא חובת הדרים מעליהם, וכן הזהירות הנדרשת היא רק באותה שעה, ואין הדרים מעליהם מחוייבים מצד הדין להישמע לבקשת הביהכנ"ס שלא לעשות תשמישים הנ"ל וכדלהלן, פרט לבית הכסא קבוע שאסור לבנותו מעל כל שטח ביהכנ"ס, אך יעויין בהליכות שלמה דיני ביהכנ"ס פרק יט' ס"ג לעניין שאר תשמישים, אמנם מעל מקום הארון קודש, אסור לעשות שום תשמיש אף בכה"ג, והוא ע"פ תשו' הרמב"ם הנז"ל, ולכן יש לתכנן שמקום זה יהיה פנוי לגמרי או להניח שם ארון קבוע, וראה בהליכות שלמה הנ"ל, ועד כאן נתבאר מצד הדין, אבל המג"א מהכנה"ג והט"ז החמירו אף בכה"ג ששומר נפשו ירחק ממגורים מעל ביהכנ"ס. ולמעשה: בשעת הדחק הקילו בזה הפוס', עיין במנחת יצחק ח"ד סי' מג' דדברי הט"ז צ"ע, והעיקר כהרמ"א, וכן כת' בקריינא דאיגרתא ח"ב מכתב פו' דבעיירות גדולות נהגו להקל ודשו ביה רבים ושומר פתאים ה', וכ"כ בשבה"ל ח"ה סי' יח', ושם ח"א סי' כז' הוסיף שאם יש קומה מפסקת, אף להט"ז אין חשש אפילו בשימוש בזוי, וראה עוד בקובץ מבית לוי חלק יא' תשו' הגרמ"ש קליין שליט"א באורך, ולאחינו הספרדים הדבר קל יותר, ע"פ מ"ש החיד"א בשו"ת חיים שאל ח"א סי' נו' דיש לסמוך על הרמב"ם שרק מעל הארון קודש ודלא כהט"ז, ועפי"ז הכריע בשו"ת יביע אומר ח"ו סי' כג' להקל. ג. בית שיחדו אותו לתפילה ולימוד לזמן מוגבל, (כמבואר במשנ"ב ורמ"א) או אף בלא הגבלת זמן, רק שהתנו שאינו אלא בית ועד לבני הקהילה בכדי להתאחד בסעודות מרעים וסעודות מצוה, וע"מ שאיש את רעהו יעזורו, והתפילה הוא רק טפל, בזה אין שום חשש סכנה שכת' הט"ז וספר חסידים, כמ"ש בשו"ת דבר יהושע הנ"ל באורך, לבאר מהות ביהח"ס שמצויים בדורינו, שאינם אלא בית ועד וצורך מצוה, ואין בהם שום קדושה, וביסס דבריו ע"פ מ"ש בשו"ת דברי חיים ח"ב חו"מ סי' כב' לעניין הביהמ"ד של הצדיקים, שגם אינם אלא בית ועד לצורך זה, והתפילה הוא טפל, רק שהמתפללים יש עליהם לדאוג שלא יתעכב תפילתם מלמעלה ע"י תשמישים בזויים, וכאמור לעיל אין הדיירים העליונים חייבים להישמע להם, שלאו כל כמינייהו לחייבם לצאת מביתם, רק שמעל מקום הארון הוא איסור גמור וכנ"ל מהרמב"ם, ולזה ל"מ תנאי כלל.
וע"פ כל המבואר לעיל כת' במשנת יוסף סי' לד' שיכולים לעכב על פתיחת ביהכנ"ס, באופן הב' הנ"ל שיש לו קדושה על תנאי, אמנם באופן הג' שהוא רק בית ועד, אינם יכולים לעכב, אא"כ מקום הארון הוא מתחת ביהכ"ס או חדרי שינה, ולעניין אמבטיה, עיין בשו"ת מנחת יצחק ח"ד סי' מג', ויש לציין לדברי שו"ת ארץ צבי ח"א סי' לא' להגאון מקוזילוב שהתאונן שע"י עיכוב השכנים, גורמים שאנשים יתפללו ביחידות עקב ריחוק המקום לביהכ"נ או שאינם רגילים לנוסח שמתפללים בקהילות אחרות וכד', ולכן יש לבי"ד לדון בכ"מ לגופו.
ועתה יבואר לעניין טענות השכנים, הנה בלבוש כת' דכל ההיתר מטעם התקנה הוא רק היכא דהדעת סובלתו, וז"ל ונ"ל דווקא בני המבוי או בני החצר שדרים יחד במבוי או בחצר אחת ואינם דרים בחדר אחד או בבית החורף א', אבל אותם הדרים בבית חורף א' כנהוג במדינות אלו מחמת דוחק דירה, נ"ל ודאי שכל א' יכול למחות בחבירו אפילו להיות מלמד תינוקות שזה ודאי שאין דעת העולם סובלתו ועל דעת זה לא נשתתף עמו בדירה זו, אם לא שהתנה מתחילה עכ"ל. והובאו דבריו בפת"ש סק"ב. וכן הובא בערוה"ש ס"ה, ומשמע מדבריו שאף בבית א' יכולים לעכב כשאין הדעת סובלתו, ולא רק בבית חורף א' ממש, והוא חידוש גדול בתקנה זו שכל התקנה נאמרה לדבר שדעת בנ"א סובלתו, אבל אם הנזק הוא גדול כ"כ שאין הדעת סובלתו אף לאחר התקנה יכולים השכנים לעכב. ועיין בשו"ת שבה"ל ח"ז סי' רכד' שהביא דבריהם, וסיים על דברי הערוה"ש ז"ל ובפרט זה עדיין צ"ע. ונראה מדבריו שדברי הלבוש נאמרו בבית חורף א' ממש והערוה"ש הוסיף דאף בבית א' וע"ז כתב הגר"ש וואזנר זצ"ל ובפרט זה צ"ע. ונידון דידיה הוא בהפרעה לשינה ע"י קיום התקנה בשעות מאוחרות וע"פ סברת הלבוש כת' שכיון שהוא חולה, אינו בכלל התקנה, והכל חולים אצל שינה, וראה להלן מ"ש בזה. ובמשכן שלום סי' י' הערה עד' כת' לבאר את דברי הלבוש שכיון שנגרם נזק כ"כ גדול שאין הדעת סובלתו, לא תיקנו חז"ל בזה, דאדעתא דהכי לא נשתתפו רק על נזקים שהדעת סובלתן, והוסיף שלפי"ז אין לחלק בין בית לחצר, ודלא כמו שנראה מהשבה"ל הנ"ל, וע"פ דברי הלבוש כת' שם במשכן שלום לבאר פירוש רש"י על סופר מתא מלמד תינוקות של כל העיר, ותמה עליו הרמב"ן כנז"ל, ולפי הלבוש א"ש, שכיון שהוא מלמד את כל תינוקות העיר, הוי נזק ורעש גדול שאין הדעת סובלתו, ולכן יכול למחות. וראה בדרכי חושן שם שהביא גם את דברי הלבוש להלכה לעניין חולה שמסתבר שלא תיקנו בכה"ג, והטעם שכיון שהוא קולא בדבר מצוה ולא מצינו שתיקנו בפירוש גם לחולה אין לנו לחדש בזה, וכאמור לעיל גם בשו"ת שבה"ל שמע לטענת המעכבים בכה"ג שיש חשש חולי, אך בשלמת חיים סי' תעד' ובמהדורת ב"ב סי' תשס' חולק. וראה עוד בשבה"ל חלק ט' סי' שא' אות ז' שהביא דברי הלבוש הללו לעניין אחר, ע"ש. ולכן על אף שראיתי בספר עמק המשפט סי' לז' שכת' לחלק בין נידון הלבוש לפתיחת ת"ת בבנין משותף, והכריע שא"א לעכב, מ"מ דברי גדולי הדור זצ"ל ולהבחל"ח במקומם עומדים, הגר"י סילמן שליט"א, והגר"ש וואזנר זצ"ל, ולהלן יבואר דעת הגר"נ קרליץ והגריש"א זצ"ל בזה.
ולעניין טענתם שמזיקים התשב"ר, הנה בשו"ת נופת צופים חו"מ סי' קצא' דאין השכנים יכולים לעכב על לימוד תשב"ר אף קטני קטנים אף שיש מהם ריח רע של ביהכ"ס ואפילו שאין בריח רע חזקה כדלעיל סי' קנה', מ"מ אין יכולים למחות בהם, ומזה מוכח שכל טענות היזק מכוח התשב"ר אין השכנים יכולים לעכב, אך הוסיף הנופת צופים תנאי, והיינו שיהיה המלמד קבוע עמהם ומקבל עליו כל פסידא דתימטי לשכנים לתקנו משלו, ובכה"ג יכול ללמד אף לקטני קטנים, וכ"כ בקהילת יעקב (טולדיאנו) כללים ערך תינוקות סי' א'. וראה בדרכי חושן ח"א עמ' רכה' שהגר"נ קרליץ זצ"ל שמע לטענת המעכבים על פתיחת ת"ת במקום חשש שיינזק מכך הרכוש המשותף ולא קיבל את עצת הנופת צופים הנ"ל משום די"ל שהנופת צופים מיירי רק בקטני קטנים אבל בגדולים מי יימר שמחוייבים השכנים לסמוך ע"כ, ועוד שיתכן שכל דברי הנופת צופים הוא תקנה שנאמרה לשעתו ולפי צורך שהיה בעירו, ולא שכן הדין.
ולעניין טענת ירידת ערך ע"י דברים הללו, כת' בערך השלחן (הספרדי למהר"י טייב) שלא הוי טענה, וכת' וכן משמע קצת מדתירצו בגמ' בתינוקות גויים, ולא תירצו בתינוקות ישראל ובדאיכא פסידא שבכה"ג יוכלו לעכב, מוכח שא"א לעכב אף בכה"ג שיש ירידת ערך וכ"ז בכלל התקנה, ובהערות למסכת קידושין משיעורי הגרי"ש אלישיב זצ"ל בדף נט' במה שלא רצה רבי אבא למכור קרקעו הראשונה לרבי גידל משום דלא מסמנא מילתא, ואמר הגריש"א שנראה דבזמנינו שהדרך הוא באנשים בעלי דירה כשצר להם בדירתם מוכרים אותו, ליכא האי מילתא דמסמנא מילתא שהרי קנה קרקע ראשונה שלו (דהיינו דירתו) אדעתא למכרו, משא"כ בזמנם קנו קרקע לדורות, והמשיך הגרי"ש ואמר, דלפי"ז יש מקום גדול לדון להלכה על הא דקי"ל שא"י יכולים למחות על תשב"ר, ויש מקום לדון דע"כ לא שמענו אלא שאין להם זכות למחות ע"ד שמטריד אותם, אבל במקום הפסד ממון, לא שמענו שאין יכולין למחות, וא"כ כהיום כשבא א' לפתוח בית ת"ת שברירא מילתא שערך הדירות יורד מערכם, א"כ לכאורה יוכלו למחות דיש להם הפסד ממון ובזה לא שמענו, ומה שהגמ' לא חששה להא משום דבזמנם לא היו מוכרים דירתם כלל, ולא היה עומד לכך, א"כ אין חשש הפסד ממון, אבל בזמנינו שהדרך למכור קטן ולקנות גדול כפי הצורך, וזה הסדר הרגיל שמוכרים הדירה וקונים אחרת ואח"כ מוכרים, א"כ יש כאן הפסד ממון ויש מקום לדון שיכולו לעכב על תשב"ר או על מצוה אחרת עכ"ל. וכן הובא בשמו בקונטרס שים שלום תשובותיו להלכה שנכתבו ע"י תלמידיו ומשפחתו בסי' קנו' שהיום כיון שסתם דירה עומדת למכירה, הוי היזק ממון ויכולים למחות, ומשא"כ בזמן הגמ' לא עמדה דירה למכירה כמעט, והוסיפו שם תלמידיו שהדגיש הגרי"ש זצ"ל כמה פעמים, שאין הדבר כן תמיד, אבל ביה"ד יש להם להתחשב בטענה זו. ועיין משכן שלום סי' י' סוף הערה עה' שניתן לדחות ראיית הערך השלחן שהרי הוא עצמו כתב, 'וכן משמע קצת' ואינו הוכחה גמורה, ויש לומר שאה"נ בכה"ג שיש ירידת ערך אפשר לעכב, רק שהגמ' לא רצתה להעמיד הברייתא בכזה מקרה דחוק דאיכא פסידא, ובזמנם לא היה מצוי שיהיה פסידא כנ"ל, אבל אה"נ אם יש ירידת ערך ופסידא, יכולים לעכב, ודייק מדברי הערך השלחן שניכר מהטענות בנידון דידיה שלא הפריע לו ירידת ערך של ביתו ממש, רק שלא קפצו שוכרים על שאר הבתים הסמוכים, ועיקר טענתו היה משום ריבוי נכנסים, אבל אילו יהיה ירידת ערך ממשית בביתו, יתכן שיוכל לעכב.
ולאחר שנתברר דיעות הפוס' בזה בס"ד נראה דמכלל ספיקא לא נפקא, שהרי דעת הגר"ש וואזנר זצ"ל שבמקום חולי יכולים לעכב, ודעת הגרי"ש אלישיב זצ"ל שבמקום ירידת ערך יש לדון בזה, ודעת הגר"נ קרליץ שבמקום שיזיקו את הבנין יכולים לעכב, ובכל המקרים הנ"ל יש חולקים כנז"ל, אבל מכלל פלוגתא לא נפיק, ועלה בדעתי שנידון זה דומה למ"ש הרב המגיד לבאר דברי הרמב"ם פ"ד מהלכות גזילה לעניין שכירו ולקיטו, שא"י הנגזל לישבע ע"פ מה שאמרו, והוא בעיא דלא איפשטא בשבועות מו', וביאר הרה"מ טעמו, שלא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאין מידו, כדרכו של הרמב"ם ברוב התיקו האמורין בגמ', לפי שכל זה מן התקנה הוא, ובמה שלא התקינו בפירוש, אפילו תפס מוציאין מידו. עכ"ל. וכ"פ בשו"ע סי' צ' ס"ד, והקשו ע"ז האחרונים מהמבואר ברמב"ם במקו"א והוא בשו"ע סי' שסב' לעניין ספק תקנה בגזלן שפסק הרמב"ם שאם תפס אין מוצאין מידו, וכן יש להקשות מסי' שפח' ס"ז לעניין ספיקא דדינא אם עשו תקנת נגזל במסור שנפסק שם דאם תפס, אין מוציאין מידו, והרי הוא רק ספק תקנה ומאי שנא, והאריכו בישוב סתירה זו. בגליון רעק"א בסי' צ' תי' דהתם עיקר תפיסתו בשמא של התקנה, ולכן מספק אוקמינן על דין תורה, אבל כשהתפיסה לא מכח תקנה אלא בברי, והתקנה הוא רק בעניין הנאמנות שנסתפק לנו אם יש לו נאמנות, וכיון שהוא טוען ברי יכול לתפוס אליבא דהרמב"ם בכ"מ, וכ"כ בבית מאיר סי' קיב' ס"ה, ולפי"ז יש לדון בנידו"ד שלפי הדין הוא מזיק ויכולים לעכב משום ריבוי הדרך, ל"מ תפיסה בספק תקנה. ובקצו' סי' שסב' סק"ג כתב לחלק דאם הוא מוחזק מעיקרא, אזי אפילו בספק תקנה חשיב מוחזק, ולפי"ז יש גם לדון בנידו"ד שרוצה לתפוס בספק תקנה. וראה עוד בשעהמ"ש סי' קצח' שס"ל דבספק תקנה, אוקמינן אדינא דאורייתא, וע"ש בפת"ש מה שהביא מספר נאות דשא סי' נח', ותשו' פרח מט"א סי' יא', וראה עוד בגליון חכמת שלמה בסי' שסב', ואכמ"ל בזה.
והנה בסי' קנה' ס"ג לעניין רפת ואוצר שיש איבעיא דלא איפשטא בגמ', כת' הרמב"ם דיכול לעכב עליו לכתחילה, ואם עבר ועשה, א"י להסירו, וראה בביאור הגר"א שם סק"ח שטעם הרמב"ם משום דס"ל שכל ספק בהרחקות נזיקין הוי כספק איסורא ולחומרא, אבל דעת הרא"ש שכל ספק בזה אף שהוא איסור דאורייתא הוי כספק ממונא ומספק אזלינן לקולא. והמחבר הכריע כדעת הרמב"ם. ועוד ראיה יש ממ"ש בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' קסב' שבמקום ספיקא דדינא של קנין לנזק קוטרא, אינו רשאי לעשותו לכתחילה, וכרפת ואוצר, אולם בסי' קנג' סי"א שנחלקו הפוס' בהגבהת צינור, הכריע המהריב"ל ח"א סי' פד' פה' דכיון שהוא ספיקא דדינא, רשאי להגביה, דאדם מוזהר שלא יזיק, וכ"ז שאינו מבורר שהוא מזיק, הוא רשאי להגביה, ולכאו' קשה ע"ז מדברי הרשב"א והרמב"ם הנ"ל, ובישוב זה כת' המהריב"ל שם דיש לחלק בין אם הנזק מבורר רק שבא לזכות מצד שעשה קנין, דבזה אמרינן דמשום ספק בקנין אוקמינן אחזקתיה שיכול למחות בו, ולכן אינו רשאי, אבל כשיש ספק אם חשיב מזיק כלל אמרינן שמספק א"א להחשיבו כמזיק והוא רשאי לבנות, וע"ש מ"ש המהרי"ט ח"ב סי' עה' בזה, והובא כ"ז בתשו' רעק"א סי' קנא', ופת"ש סי' קנג' סק"ב וסי' קנה' סק"ד באורך.
אך לכאורה היה מקום לאפשר פתיחת מקומות כאלה בבנין ע"פ המבואר בב"ב כד: לעניין אילן ועיר, שאף אם האילן קדם לעיר קוצץ ונותן דמים, והובא בשו"ע סי' קנה' סכ"ב לעניין גורן הסמוכה לעיר שאף אם הגורן קדם מסלקו ונותן דמים, וע"פ זה כת' הרמ"א מהגהות מרדכי בקידושין סי' תקסא' שמזה יש מי שלומד על דוכוס ממדינה שגזר על יהודים שיעשו עם היהודים הדרים תחת שרים קטנים בכפרים שידורו תחתיו, ואם לא, יגרש כולם, שצריכים לקיים דברי הדוכוס ולסלק היזק הרבים וליסע תחת הדוכס תחילה, ולדון אח"כ עם הרבים אם יש להם היזק בזה. עכ"ל. ועיין בגליון רעק"א שהביא שו"ת בשמים ראש סי' קס' החולק בשם ר' נתנאל וכ"כ בערך שי וספר בית יעקב שכן עיקר, וכן באולם המשפט תמה ע"ז, ע"ש מה שביאר בכוונת הרמ"א והמרדכי, אבל בחזו"א סי' יד' אות יא' הסכים לדברי הרמ"א שבכל היזק שיש להם יש להם כוח לסלק את היחיד, וכן ביאר בערוה"ש, והסכים כן בשו"ת צ"צ סי' יח' שהובא בפת"ש שיש לחוש להיזק הרבים יותר מהיחיד, וכן מבואר לעיל סי' ד' לעניין דין שיש ליחיד עם הרבים שנחשבים מוחזקים ונלמד מסוגיא זו, וע"ש כמה פרטים, והאם הוא רק במס או בכל דבר, ובעיר שושן כאן הגדיל לפסוק, שלא רק במקום שיש לרבים נזק מהיחיד חייב לסלק היזיקו, אלא גם במקום שיש לרבים תועלת, היחיד נדחה מפניהם, והוא חידוש גדול, ולפי דבריו היה מקום שלא להישמע לטענת השכנים, כיון שיש לרבים תועלת מכך, רק שיש לדון מה גדר רבים שבעיכוב מטעם הנכנסים והיוצאים אף שכן יחיד יכול לעכב, כמבואר בשו"ע סעיף א', ובכה"ג לא יוכל לעכב על הרבים לדברי הלבוש בביאור דעת הרמ"א וההגמ"ר, אבל אם יהיו כמה שכנים שמעכבים, יש לדון דהם גם בגדר רבים ולא יחיד, עיין בנתי' סי' שלג' סוף סק"א דבג' חשיב כבר רבים, ועיין עוד במשפט שלום סי' רד', ואכמ"ל בזה.
וע"פ האמור יש לומר גם בנידו"ד שנחלקו פוסקי זמנינו אם אפשר לעכב באופנים הנז"ל, שכיון שברור שהוי נזק לשכנים, והיתר הפתיחה הוא רק מכוח התקנה, ממילא כיון שיש ספק בתקנה, אוקמינן אדיניה שיכולים לעכב, כמ"ש בסי' צ' לעניין שכירו ולקיטו ע"פ ביאור הרה"מ הקצו' הרעק"א והשעמ"ש וכן לעניין הרחקות נזיקין במקום שברור ההיזק וספק מכוח קנין או חזקה שיכול לעכב כמ"ש לעיל מדברי המהריב"ל והרעק"א בביאור דעת הרמב"ם והרשב"א. ואין לומר ע"פ מ"ש הסמ"ע סי' קנה סל"ה בישוב סתירת פסקי הרמ"א לחלק בין חזקת תשמישים ובין הרחקות נזיקין שס"ל להרמ"א דהוי ספיקא דדינא ואם עושה בשלו, הוי מיד כהרמב"ם, ואם עושה בשל חבירו כתשמישים, בעינן ג"ש וטענה כהרא"ש, כיון שבא להוציא משל חבירו, וכן הוא דעת הנתי' שם, וא"כ היה מקום לומר גם כאן שעושה בשלו דזה אינו דלהמבואר לעיל ברפת ואוצר חזינן שאף שעושה בשלו כיון שהוא מזיק בבירור ויש ספיקא דדינא, יכול לעכב עליו לכתחילה, והטעם כמ"ש הרעק"א או הגר"א.
אך במקרה א' לכאורה יש להתיר פתיחה בבנין משותף והוא, בשכונה חדשה שאין שם מקומות ציבוריים ואין מקום לעשות הדברים הנצרכים כתפילה ואפילו חנויות, וטעם לזה ע"פ מה שאיתא במשנה שם חילוק בין הרישא לסיפא דמקול הנכנסין והיוצאין יכול לעכב, אבל על קול הפטיש והריחיים, א"י לעכב, ולדעת הרמב"ם היינו מאחר שכבר החזיק ולכתחילה יכולים לעכב, וכן הוא דעת המחבר קנו' ס"ב, אבל דעת הרמב"ן רשב"א ועוד, שאף לכתחילה א"י לעכב, וכן הוא דעת הרמ"א שם, ובטעם החילוק נחלקו האחרונים, דעת הסמ"ע משום שיש חילוק בין קול הנעשה בביתו לבין קול הנכנסים והיוצאים שנעשה בחצר, והעיר הנתי' דביאור זה א"ש רק אליבא דשאר הראשונים ולא אליבא דהרמב"ם דלכתחילה יכולים לעכב אף שנעשה בביתו, ולכן פירש הנתי' שיש לחלק בין נכנסים ויוצאים חדשים בכל יום לבין קול הפטיש שהוא קול א', אבל בשו"ת חת"ס סי' צב' הסכים לפירוש בשם הרלב"ח בתשו' סי' צו' וז"ל דהטעם מפורש במתני' דתנן אבל הוא עושה כלים ומוכר בשוק, מבואר דכל שא"א לו לעשות בשוק כי על כן הפטיש והריחיים יעשה בביתו, א"י למחות בו אפילו בקול גדול המטריד אותם כי לא מצי למיפסקיה חיותיה, משא"כ המכירה יכול לעשות בשוק, על כן לא יסבלו אפילו הפסד קטן. עכ"ל. וביאור דבריו שאין חילוק מה עושה את הקול והיכן נעשה הקול וע"י מי כדברי הסמ"ע והנתי', אלא החילוק אם הוא שימוש שיכול להיעשות בשוק או שדרכו להיעשות בבית, ובכה"ג אפילו בקול גדול המטריד אותם א"י לעכב, ולפי"ז פסק שם החת"ס להתיר מכירת יין אף שבאים בחצר ומרבה את הדרך כי א"י לעשות בשוק, וכת' שם דדעת רוב הפוס' שא"י לעכב כהרמב"ן וכהכרעת הרמ"א וכן פסק שם כנ"ל, והובא בפת"ש סק"א, וע"פ האמור י"ל גם בנידו"ד ששכונה חדשה הנבנית, ואין מקומות ציבוריים בתחילת האיכלוס עד שמתפתחים השטחים הציבוריים, שיש רשות לפתוח אף שימוש כזה הגורם רעש וריבוי דרך גדול על השכנים, אם כן הדרך, ועד שיתאפשר הדבר, וכן ראיתי בעמק המשפט סי' לח' להתיר ע"פ הסברא הנ"ל פתיחת מעון או גן בבנין משותף.
אמנם זה ברור דטענת השכנים על ריבוי השימוש במעלית, צודקת, ויש לציבור זה להוסיף תשלום לועד הבית על המעלית, וכ"כ שם בעמק המשפט, ופשוט.
מסקנת הדברים: כשבא לפני ביה"ד דו"ד כזה יש עליהם לשמוע היטב טענות המעכבים משום רעש בלתי נסבל, נזקים של הילדים, ירידת ערך, חולה, וישנם מקרים שבאמת יוכלו לעכב. ורק אם אין ברירה כשכונה חדשה וכד' שאין שטחי ציבור יש להתיר.
ולעניין ביהכנ"ס אם מקום הארון קודש מתחת דירות יכולים לעכב, ואם הארון קודש שלא מתחת הדירות, אם הוא קדוש בקדושה על תנאי, הוא מחלוקת הפוס', ויש לבי"ד לדון האם במניעה זו לא תיעשה המצוה. ואם הוא נבנה רק לשם בית ועד אינם יכולים לעכב כלל, רק שעל בני ביהכנ"ס מוטל לדאוג שלא תתעכב תפילתם ע"י דבר מיאוס ואין השכנים חייבים להישמע להם.
שאלה ב' – חדר אשפה שעומד ריק דין שימוש פרטי
האם שכנים יכולים לעכב על שכן הרוצה להשתמש בחדר אשפה ריק מדין זה נהנה וזה לא חסר והשכנים דורשים תשלום על השימוש ?
ב"ב נח' במשנה סולם המצרי אין לו חזקה, ולצורי יש לו חזקה, ובגמ' מבואר גדר סולם כל שאין לו ארבעה חווקין, ומקום העמדת הסולם שנוי במחלוקת ראשונים, דעת הרשב"ם והרמב"ם שמניחו בתוך חצר חבירו, והחילוק הוא שקטן, כיון שלא קביע תשמישו, שהרי הוא קטן ואינו יכול להשתמש רק דרך רשות חבירו, לכן לא החזיק, ומטעם זה גם א"י לעכב עליו, שהרי אומרים לו כ"ז שתרצה תוכל לבנות ולבטל תשמישו, אבל בטור סי' קנג' ס"כ תמה דהיאך ישתמש הלה בשל חבירו בע"כ, והביא דעת ר"י שכוונת הגמ' היינו שהסולם בחצר של עצמו, ורק רוצה לסמוך על כותל חבירו, ובזה נאמר החילוק בין קטן לגדול, אבל אם נכנס לרשות חבירו, ודאי קפיד בזה והוי חזקה אף בסולם קטן, וז"ל הרמב"ם בפ"ח מהלכות שכנים המעמיד סולם קטן שאין לו ארבעה חוזקין בצד כותלו בתוך חצר של חבירו או בתוך שדהו לא החזיק בנזק זה, וכל זמן שירצה בעל החצר בונה בצד סולם ומבטל תשמישו. ואם היה סולם גדול שיש לו ארבעה חוזקין או יתר, החזיק, ואם בא לבנות ולבטלו, בעל הסולם מעכב עליו עד שירחיק כשיעור שהרי מחל לו להעמיד סולם גדול. לפיכך כשיבוא בעל הגג להעמיד סולם גדול, בעל החצר יכול למחות כדי שלא יחזיק עליו, אבל אם העמיד סולם קטן, אינו יכול למנעו שהרי אומרין לו אין עליך הפסד בזה כל זמן שתרצה תטלנו. עכ"ל. וביאר הרה"מ שם וז"ל זה לא נזכר בגמ' בביאור, אבל נזכר בגמ' בהרבה דינין שכל שזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום, ורב הונא שאמר למעלה בזיז שבעל החצר יכול למחות אפילו בזיז כל שהוא, דוקא בזיז אמר כן, לפי שיש בתשמישו היזק ראייה וכמו שנזכר בגמרא, אבל בסולם שאין יכול להשתמש בו אלא דרך רשות חבירו, וחבירו יכול לבטלו כל זמן שירצה, ודאי אינו יכול למחות בידו על ההנאה, והכל מודים בזה וזה פשוט. עכ"ל. ובשו"ע סי' קנג' סי"ג סתם מרן כדעת הרמב"ם, עוד מצינו בטור שם ס"ט הביא דעת הר"י ברצלוני שרשאי בעל החצר לקבוע זיז פחות מטפח אף בע"כ דבעל הכותל משום כופין עמ"ס, וחלק עליו הטור שלא מסתבר כלל, וכת' הב"ח והפרישה שהטור בס"כ אזיל לשיטתו לעיל בס"ט שכת' דלא כהר"י ברצלוני ומטעם זה גם חולק על הרמב"ם. נמצא שהוא מחלוקת ראשונים האם כופה שותף על חבירו בשימוש שאין דרך להקפיד עליו, עוד מצינו דעת המרדכי והרמב"ם והרא"ש כדלהלן.
ולהלכה: מצינו מבוכה בין הפוס' לכאורה, דהנה מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בעניין כופין עמ"ס בחלוקת אחין ושותפין שדעת הרמב"ם כרבה דכופין על מידת סדום, ודעת הרא"ש כרב יוסף שיכול לומר לו מעלינן ליה כנכסי דבי בר מריון, וכמ"ש בסי' קעד', והרמ"א כת' שם דהוי ספק, וכל דאלים גבר, ודעת המרדכי ב"ק סי' ט"ז מראבי"ה שאף לכתחילה כופין שייתן לו משלו ולא יהיה בכלל מידת סדום, והובאה דיעה זו בקצו' סי' קנז' סקי"א בשם המהרש"ל בב"ק, ע"ש) והביא המרדכי דעת החולקין על ראבי"ה, הסוברים שאם הוא דבר שיכול להרוויח בו, אין כופין, אבל בלא"ה, והיינו דבר שא"י להרויח בו, כופין עמ"ס, והו"ד ברמ"א סי' שסג' ס"ו, וכת' הנוב"ת סי' כד' שדברי מרדכי ורמ"א אלו אזלי כדעת הרמב"ם המובא בסי' קעד', אבל להרא"ש שם אף שא"י להרוויח בו כלום, אין כופין, והוא קושיא בדעת הרמ"א, היאך כת' בסי' קעד' שהוא ספיקא דדינא, ואילו בשסג' כת' את דברי המרדכי, והרי הם ב' דיעות כנ"ל, ועיין בתשו' בית אפרים סי' מט', אך בדברי מלכיאל ח"ג סי' קנד' חולק דאף להמרדכי א"י לכוף את חבירו שייתן לו משלו וכמ"ד מעלינן, רק שבא המרדכי להוסיף דין דאף היכא שאין משתמש בשלו ממש, מ"מ אם היה יכול להרוויח, יכול לעכב עליו, והיינו שאם יש לו טעם לעיכוב שלו, יכול לעכב אף בטענה כזו של מעלינן וכו', ואילו בסי' קנג' סעיף ד' הכריע הרמ"א כדעת הטור שיכול למחות אף בזיז כ"ש, ובסעיף יג' הביא המחבר את דעת הרמב"ם שיכול להניח סולם קטן בחצר חבירו, ושתק הרמ"א ולא כת' עליו השגת הטור ודעתו, וקשה שהרי לדברי הב"ח והפרישה מחלו' הרמב"ם והטור אזלי לשיטתם וס"ל שסולם כזיז, ובסמ"ע סק"י נראה שנתכוון לתרץ זה שכת' הטעם בזיז כל שהו שמעכב עליו, משום שהזיז מקלקל את הכותל, ולכן יכול למחות, ומשא"כ בסולם, ולא העתיק את טעם שכת' הטור שיכול לעכב שלא ישתמש בשלו אף בלא טעם, אך הב"ח משום קושיא זו הכריע דלא כדעת הרמ"א בס"ד, שהרי בסי"ג סתמו כדעת הרמב"ם שיכול לכפות עמ"ס, אולם הש"ך השיג עליו וז"ל גם מה שהביא מסולם לא דמי כלל. עכ"ל. ולא פירש מה החילוק, ואולי כוונתו כהסמ"ע, ובישוב סתירות פסקי הרמ"א מקעד' וכן משסג' לכאן שסתרי אהדדי, ראיתי מי שחילק כעין מ"ש לעיל מהדברי מלכיאל שיש לחלק בין שסג' וקעד', ולפי"ז ה"נ י"ל שבסולם הוא דבר צדדי ואינו לוקח הימנו חפץ או שטח שלו, ולכן ל"ד לקעד' ,ומשו"ה רשאי להניח סולם קטן, ועיין עמק המשפט ח"ג סי' א', ומכאן דנו פוסקי זמנינו לעניין תוספת בניה המקובל בין שכנים, וכן יש לדון במקום שאין אף שכן שיכול לבנות בשטח זה, כמצוי בחללים בבניה מדורגת או בגג, וראה מ"ש בשבה"ל ח"ח סי' רצט' דהעיקר שא"י לכוף זא"ז וכדברי הרמ"א בקעד', אך סיים שמנהג בתי דינים להתיר הוצאת מרפסת על האויר המשותף, וכת' שאולי הוא מתקנת בתי דינים, ועיין בעמק המשפט שם.
אבל בנידו"ד שהשטח הוא משותף אף שעד היום לא הושכר, ודאי שיכולים לעכב עליו ומה שלא הושכר עד היום מכיון ולא חשבו על זה והרי בסי' שסג' מבואר דסתם בתים עומדים להשכרה, ועוד שלהמבואר ברמ"א ורא"ש סי' קעד' יכולים לעכב עליו אף בלא טעם רק שצ"ל מעלינן, אמנם לדעת הרמב"ם שא"י לעכב בסולם קטן יש לדון בזה, ולענ"ד שדבר זה אינו סולם קטן, וה"ז דומה להעמדת מחיצה שקפדי השותפים זה על זה כמבואר בסו"ס קמ'.
מסקנה: ודאי שיכולים השכנים לדרוש תשלום על שימוש במקום זה אפילו אילו א"א להשכיר מקום כזה, וק"ו במקום שניתן להשכרה כירושלים וכד' שיש ביקוש מרוב צפיפות, דהוי זה חסר, ופשוט.
–